Von Günter Stein, 26.09.2011

Probezeitkündigung: Wie Sie Ihren Betriebsrat richtig beteiligen

Ihrem Betriebsrat steht auch kein Widerspruchsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG zu, wenn Sie ein befristetes Probearbeitsverhältnis – statt eines unbefristeten – abschließen, weil die Vorschrift sonst vermutlich zur Benachteiligung des Arbeitnehmers missbraucht würde.

Beachten Sie aber: Vor Ausspruch einer Probezeitkündigung müssen Sie Ihren Betriebsrat anhören (§ 102 Abs. 1 BetrVG), auch wenn der Mitarbeiter noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz hat!

Das Ärgerliche daran ist: Hierbei können Sie – anders als bei der Kündigung gegenüber Ihrem Mitarbeiter – auf eine Begründung nicht völlig verzichten. Von der Rechtsprechung wurde jedoch folgende Begründung schon als ausreichend angesehen:

„Der Arbeitnehmer genügt nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung unseren Anforderungen nicht“ (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 3. 11. 2004, 3 Sa 159/ 04, NZA-RR 2005, 310; so im Ergebnis auch BAG, 23.4.2009, 6 AZR 516/08; NZA 2009, 959).

Wichtig bei einem Kündigungszeitpunkt gegen Ende der Probezeit ist: Sie müssen eine Äußerungsfrist des Betriebsrats von einer Woche bei der ordentlichen und drei Tagen bei der fristlosen Kündigung einkalkulieren (§ 102 Abs. 2 BetrVG). Erst nach Ablauf dieser Fristen bzw. nach der Äußerung des Betriebsrats dürfen Sie kündigen. Andernfalls ist die Kündigung schon aus formalen Gründen unwirksam!

Eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung ist allerdings nicht nötig – die Anhörung genügt (BAG, 24. 1. 2008, 6 AZR 96/07, NZA-RR 2008, 405).

Übrigens: Beim unbefristeten Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit ist für die Fortsetzung der Zusammenarbeit keine erneute Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG erforderlich. Gleiches gilt beim befristeten Probearbeitsverhältnis, sofern Sie dem Betriebsrat vor der Einstellung zur Probe mitgeteilt haben, der Arbeitnehmer solle bei Bewährung auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden (BAG, 7. 8. 1990, 1 ABR 68/89, NZA 1991, 150).

Scheidet der ungeeignete Mitarbeiter beim befristeten Probearbeitsverhältnis mit Fristablauf aus, müssen Sie den Betriebsrat nicht anhören. Auch eine Nichtverlängerungsanzeige erfordert keine Beteiligung des Betriebsrats.

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